El complemento de brecha de género en la pensión es discriminatorio. La sentencia del TJUE en 5 claves

La Justicia europea ha dictaminado que, al igual que el complemento de maternidad, el complemento de brecha de género en las pensiones contributivas discrimina a los hombres

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea le acaba de dar un nuevo tirón de orejas a España al sentenciar que el complemento de brecha de género, en funcionamiento desde febrero de 2021, discrimina a los hombres que han sido padres con respecto a las mujeres.

Paradójicamente, el origen del complemento de brecha de género fue subsanar la situación de discriminación padecida por los padres con el complemento de maternidad, que estuvo operativo desde el 2 de enero de 2016 hasta su sustitución del complemento de brecha de género.

De hecho, el cambio de un complemento por otro tuvo su origen, precisamente, en una sentencia del TJUE que determinó que el complemento de maternidad infringía la Directiva 79/7/CEE sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. Pues bien, el complemento de brecha de género adolece de problemas similares.

Así, la sentencia del TJUE sobre el complemento de brecha de género pone el foco en el hecho de que:

• Las mujeres que han sido madres pueden acceder al complemento de brecha de género en sus pensiones contributivas de manera directa.
• Los hombres que han sido padres en las mismas condiciones que las mujeres, han de cumplir requisitos adicionales.

En esta breve guía, te vamos a contar todas las claves sobre el complemento de brecha de género en la pensión, la sentencia del TJUE y la posibilidad de reclamar para obtener la concesión de este complemento con carácter retroactivo desde que se accedió a la pensión.

1. ¿Quién tiene derecho al complemento de brecha de género y cuál es su cuantía?

Desde el 3 de febrero de 2021 está en vigor en nuestro país el complemento de reducción de brecha de género. Como su propio nombre ya deja entrever, el objetivo de este complemento a las pensiones contributivas es compensar a las mujeres que fueron madres por el impacto que esto pudo tener en sus carreras profesionales y, por lo tanto, en sus salarios y en sus pensiones.

Para salvar los problemas del complemento de maternidad, que excluía abiertamente a los hombres, el complemento de brecha de género también puede ser solicitado por los pensionistas que han sido padres.

Sin embargo, no existe una igualdad de trato entre mujeres y hombres en el acceso al complemento de brecha de género. Puesto que el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social establece que:

1. Tienen derecho al complemento de brecha de género «las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva» de:
   • Jubilación.
   • Incapacidad permanente.
   • Viudedad.
2. Se tiene derecho al complemento por cada hijo que se haya tenido.
3. El complemento de brecha de género se reconocerá y mantendrá a la madre siempre que no se le reconozca al otro progenitor. Es decir, solo un progenitor de cada hijo puede disfrutar del complemento de brecha de género.
4. Si las dos progenitoras de un hijo son mujeres, se le reconocerá el complemento de brecha de género a la que cobre menos en su pensión.
5. Los hombres también pueden obtener el complemento de brecha de género, pero han de cumplir alguno de estos dos requisitos:
   • Tener una pensión de viudedad porque el otro progenitor falleció y que alguno de los hijos en común tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.
   • Disfrutar de una pensión de jubilación o incapacidad permanente, haber interrumpido su carrera como consecuencia del nacimiento o adopción de un hijo, que su pensión sea inferior a la de la madre y:
     • Si el hijo nació o fue adoptado hasta el 31 de diciembre de 1994, el solicitante debe tener más de 120 días sin cotizar entre los 9 meses anteriores al nacimiento o adopción y los 3 años posteriores al mismo.
     • Si el nacimiento o la adopción se produjo desde el 1 de enero de 1995, la cotización de los 24 meses siguientes al nacimiento o adopción debe ser inferior en más de un 15% a la de los 24 meses anteriores.
6. Si los dos progenitores son hombres, la pensión se le reconocerá al que tenga una pensión inferior.
7. «El reconocimiento del complemento al segundo progenitor, supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor».
8. El complemento de brecha de género solo estará en vigor mientras las pensiones cobradas por los hombres sean un 5% superior a las cobradas por las mujeres.
9. El importe del complemento se fija a través de la Ley General de Presupuestos. Como la última aprobada es la del año 2022, desde el 1 de enero de 2023 se calcula al multiplicar 28 euros por el IPC y por cada hijo con el límite de cuatro hijos. Así, en 2025 el complemento de brecha de género asciende a 35,9€ por hijo (hasta el límite de cuatro) por cada mes. Y teniendo en cuenta que las pensiones se abonan en 14 mensualidades. Por lo tanto, estamos hablando de varios cientos de euros al año y, en el caso de los progenitores con tres o cuatro hijos, de miles de euros.

2. ¿Por qué considera el TJUE que el complemento de brecha de género es discriminatorio?

Desde su aprobación en 2021, el complemento de brecha de género ha sido polémico. Puesto que no pocos abogados laboralistas ya hacían hincapié en que podría ser discriminatorio. Así las cosas, era cuestión de tiempo que el TJUE tuviese que pronunciarse al respecto.

¿Cómo ha llegado el complemento de brecha de género al Tribunal de Luxemburgo? A través de las cuestiones prejudiciales elevadas por el Juzgado de lo Social nº5 de Pamplona (C-623/23) y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (C-626/23). Ambos órganos presentaron una cuestión prejudicial prácticamente idéntica para que el TJUE aclarase si la exigencia de requisitos adicionales a los hombres pensionistas que habían sido padres era contraria al derecho de la UE y discriminatoria. Además, el juzgado pamplonica presentó una segunda cuestión prejudicial que analizaremos más adelante.

¿Cuáles son las claves del dictamen del TJUE?

1. El artículo 4 de la Directiva 79/7 establece «la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, en lo relativo al cálculo de las prestaciones».
2. La sentencia del TJUE (C-450/18) contra el complemento de maternidad ya había dictaminado que era discriminatorio que los hombres en situación idéntica que las mujeres no tuviesen derecho a dicho complemento.
3. La sustitución del complemento de maternidad por el de brecha de género «no ha puesto fin al hecho de que los hombres reciben un trato menos favorable que las mujeres».
4. Aunque los cuidados recaen mayoritariamente en las mujeres, también puede haber hombres que se han involucrado estrechamente en ellos. De ahí que el TJUE considere que «no puede excluirse que los trabajadores y las trabajadoras que han asumido el cuidado de sus hijos se encuentren en una situación comparable».
5. La normativa que configura el complemento de brecha de género «da a los hombres un trato menos favorable que a las mujeres, cuando estas personas pueden encontrarse en situaciones comparables».
6. Como los requisitos ligados a la educación de los hijos y su afectación al empleo solo se fijan para los hombres y no para las mujeres, no pueden aplicarse las exclusiones a las que da derecho el artículo 7 de la Directiva 79/7.
7. El complemento de brecha de género, al igual que su antecesor, el de maternidad, no permite «compensar las desventajas a las que están expuestas las mujeres, ayudándolas en sus carreras, y garantizar en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional», por lo que este complemento no está amparado por la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.

3. ¿Es posible reclamar la obtención del complemento de brecha de género y recibir los atrasos?

Habida cuenta de lo concluido por el TJUE, ¿pueden los hombres reclamar el reconocimiento del complemento de brecha de género aunque no cumplan los requisitos adicionales fijados por la normativa? Sí.

Básicamente, este dictamen obliga a los tribunales españoles a inaplicar los requisitos adicionales impuestos a los hombres y garantizar que estos pueden acceder al complemento en igualdad de condiciones.

Así, a priori, podrían reclamar el complemento de brecha de género los hombres que:

• Sean o hayan sido padres.
• Cobren una pensión contributiva de jubilación, incapacidad permanente o viudedad.
• La cuantía total de su pensión pública sea inferior a la de la madre de sus hijos.

Además, basta echar un ojo a las últimas noticias sobre el complemento de maternidad o la obtención, con éxito, de los atrasos en el complemento de maternidad para constatar que los reclamantes pueden conseguir que se les:

• Reconozca el derecho a cobrar el complemento de brecha de género a futuro.
• Ingrese el complemento de brecha de género desde el día en que tenían derecho a cobrarlo si no se hubiesen aplicado los requisitos discriminadores.

No estamos hablando de cantidades insignificantes, sino de cientos o miles de euros. Algunas de las últimas sentencias sobre el complemento de maternidad reconocieron a los reclamantes más de 10.000 euros. En el caso del complemento de brecha de género la cifra será menor porque lleva menos tiempo en vigor, pero seguirá siendo importante y supondrá un alivio para los pensionistas españoles que han sido padres.

4. ¿Puede una pensionista que ha sido madre perder su complemento de brecha de género en favor del padre de sus hijos?

He aquí una derivada extraordinariamente compleja de la sentencia del TJUE sobre el complemento de brecha de género. Si en virtud de la sentencia del TJUE no se deben tener en cuenta los requisitos extra que han de cumplir lo hombres, una mujer que ya tiene reconocido el complemento, ¿puede perderlo por cobrar una pensión superior a la del padre de sus hijos?

De hecho el Juzgado de lo Social nº3 de Pamplona hizo girar su segunda cuestión prejudicial sobre el complemento de brecha de género en torno a esta cuestión.

Si repasamos la configuración legal del complemento de brecha de género resulta evidente que solo se tiene derecho a cobrar un complemento por cada hijo y que los dos progenitores no pueden cobrarlo a la vez.

¿Qué dice el TJUE a este respecto?

1. Considera que suprimir el complemento de brecha de género a una mujer porque el otro progenitor tiene derecho a él al cobrar una pensión inferior, no infringe la Directiva 79/7/CEE. Por lo que, a priori, sí se podría hacer.
2. Deja en manos de los jueces españoles la decisión de permitir el mantenimiento del complemento a la madre cuando el padre pase a recibirlo en virtud de la jurisprudencia del TJUE. A este respecto, la sentencia establece que el órgano que interpuso la cuestión prejudicial «parece considerar que la exigencia de que ese complemento se reconozca exclusivamente al progenitor que perciba la pensión de menor cuantía no es aplicable «cuando se reconoce al padre que no cumple los requisitos establecidos por una norma nacional que introduce una discriminación por razón de sexo».

Por lo tanto, para saber si las madres con mayores pensiones que los padres de sus hijos se pueden quedar sin el complemento de brecha de género habrá que estar atento a las sentencias que se vayan produciendo en los tribunales españoles, pero existe la posibilidad de que tanto los padres como las madres puedan compatibilizar el cobro del complemento de brecha de género.

5. ¿Qué pasará ahora? ¿Sigue en vigor el complemento de brecha de género? ¿Se sustituirá por uno nuevo?

Pues bien, para entender qué va a suceder tras este fallo debemos tener en cuenta que:

• Se prevén múltiples reclamaciones de hombres con derecho a recibir el complemento de brecha de género.
• Los tribunales españoles tendrán que hacer suya la doctrina del TJUE a la hora de determinar si un pensionista padre tiene o no derecho a recibir el complemento de paternidad.
• Es importante tener en cuenta que el Tribunal Supremo sentenció que las reclamaciones del complemento de maternidad no prescribían porque son retribuciones complementarias a la pensión. Lo mismo se puede aplicar para el complemento de brecha de género, por lo que no nos encontramos en una carrera contrarreloj.
• El complemento de brecha de género sigue en vigor, pero no se pueden aplicar los requisitos extra exigidos a los hombres y que han sido declarados contrarios al derecho de la UE. Por lo tanto, todos los beneficiarios del complemento lo seguirán cobrando.
• Es previsible que, en los próximos meses, se modifique este complemento o se cree uno nuevo que lo sustituya y que tengan acceso a él todos los progenitores, sin importar si son padres o madres, que tuvieron que llevar a cabo renuncias en su carrera profesional para cuidar de sus hijos.

En definitiva, los pensionistas que sean padres deben buscar el asesoramiento de abogados especializados en Derecho Laboral y de la Seguridad Social para reclamar el reconocimiento del complemento de brecha de género si creen tener derecho a él y, de paso, obtener las cuantías que no han cobrado desde el 3 de febrero de 2021 o desde que comenzaron a recibir su pensión contributiva de jubilación, incapacidad permanente o viudedad si esto se produjo a partir de dicha fecha.

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