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El TJUE y la CNMC abren la puerta a que miles de hoteles puedan demandar a Booking por daños y perjuicios a raíz de la imposición de cláusulas abusivas
En los últimos meses han salido a la luz múltiples abusos en Booking que afectan a los viajeros como el aumento unilateral del precio de una reserva o las deplorables condiciones de algunos de los pisos ofertados en la plataforma. Pero, desde hace años, los hoteles españoles y otras plataformas de viajes han denunciado el abuso de posición dominante de esta multinacional estadounidense que tiene su base de operaciones en la Unión Europea en los Países Bajos.
De hecho, la Asociación Española de Directores de Hotel y la Asociación Empresarial Hotelera de Madrid denunciaron esta situación en el año 2021. A raíz de dicha denuncia, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) inició una investigación que ha terminado con la mayor multa jamás impuesta por este organismo: más de 400 millones de euros. Una sanción que abre las puertas a que miles de hoteles españoles puedan demandar a Booking por daños y perjuicios.
En la misma línea, un grupo de hoteles alemanes procedió a demandar a Booking por daños y perjuicios causados por las conocidas como cláusulas de paridad de precios, que impiden a los hoteles ofertas precios más bajos por vías distintas a Booking como su propia página web. Esta cuestión llegó, finalmente, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, en una sentencia de septiembre de 2024, el TJUE ha dictaminado que las cláusulas de paridad no son imprescindibles para la viabilidad económica de Booking, no resultan proporcionales y dañan la capacidad de competir de otras agencias de viaje online y de los hoteles.
A continuación, vamos a desgranar todas las claves de esta compleja cuestión para dilucidar si es posible demandar a Booking por daños y perjuicios como consecuencia de algunas cláusulas abusivas impuestas en los contratos con los hoteles.
Una sanción de 413,24 millones de € por abuso de posición de dominio
El 30 de julio de 2024, tras dos años de investigación, la CNMC dio a conocer su histórica sanción a Booking. Según el organismo regulador español, desde, al menos, 2019 hasta 2024, Booking ha estado incumpliendo dos normas:
- La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), que en su artículo 2 prohíbe el abuso de posición dominante.
- El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), cuyo artículo 102 establece que está prohibida «la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo».
Asimismo, la CNMC también ha considerado que Booking, con una cuota de mercado en España de entre el 70% y el 90% dentro del ámbito de las agencias de viaje online, ha cometido dos abusos de posición dominante diferenciados:
- Ha impuesto a los hoteles españoles «condiciones comerciales no equitativas» a través de:
- Una cláusula de paridad de precios que establecía que los hoteles no podían ofertar sus habitaciones por un precio inferior al de Booking. A la vez que la plataforma sí tenía derecho a bajar unilateralmente el importe de las habitaciones.
- Una cláusula que solo concedía valor jurídico a las condiciones generales de contratación de Booking en su versión en inglés, dificultando la posibilidad de que los hoteleros españoles analizasen en profundidad estas condiciones contractuales.
- Una cláusula que establecía que el derecho aplicable a las condiciones generales de contratación era el de Países Bajos y no el español.
- Una cláusula que determinaba que los tribunales competentes para dirimir cualquier conflicto contractual con Booking eran los de Países Bajos y no los españoles.
- Ha restringido la competencia de otras agencias de viajes online mediante prácticas como:
- Implementar un sistema de posicionamiento en la lista de resultados de la aplicación que premia el número de reservas de un hotel. De tal manera que los hoteles se vean conducidos a ofertar todas su habitaciones en Booking y no diseminarlas en otras plataformas.
- Tener en cuenta la rentabilidad de cada hotel para Booking de cara a permitir a los establecimientos hoteleros a acceder y permanecer en sus programas preferentes como el programa Genius. De tal manera que los hoteles opten por concentrar sus ventas en esta plataforma en detrimento de otras.
A la luz de estos abusos, la CNMC decidió imponer dos sanciones económicas de 206,62 millones de euros a Booking, así como varias obligaciones para que cesase estos comportamientos abusivos.
A este respecto, es importante señalar que estamos hablando de una sanción administrativa y que, por lo tanto, el dinero que tendrá que abonar Booking si la Justicia ratifica la multa irá a parar a las arcas del Estado. De ahí que, más allá de esta sanción, los hoteles deseen demandar a Booking por daños y perjuicios para verse resarcidos por las pérdidas económicas causadas por las cláusulas abusivas.
A la espera de que la Audiencia Nacional estudie el recurso de Booking
Como establece el ordenamiento jurídico español, Booking tenía dos meses para recurrir esta sanción ante la Audiencia Nacional. Pues bien, la multinacional, anunció que recurría dicha multa. Por ende, deberá ser la AN quien decida si:
- La sanción es pertinente a la luz de los incumplimientos de leyes españoles y europeas en materia de libre competencia y abuso de posición dominante.
- La cuantía de la multa es ajustada a los abusos de Booking o si, por el contrario, debe reducirse.
¿Por qué es importante la sentencia de la Audiencia Nacional? En primer lugar, porque el abono de una multa de esta envergadura supondría un desembolso importante para Booking. De tal manera que, aunque la plataforma puede asumir la sanción, teniendo en cuenta que en 2023 obtuvo casi 4.000 millones de euros de beneficios en todo el mundo, esta multa la conminaría a poner fin a todas sus prácticas abusivas para evitar un reguero de sanciones.
Por otra parte, si la Audiencia Nacional da la razón a la CNMC, se verá reforzada la posibilidad de demandar a Booking por daños y perjuicios con éxito por parte de los 10.000 hoteles que hay en nuestro país.
Entonces, ¿no se puede demandar a Booking por daños y perjuicios hasta que la Audiencia Nacional resuelva el recurso de Booking contra la sanción de la CNMC? Abogados especializados en Derecho de Consumo señalan que el recurso no paraliza la posibilidad de demandar a Booking por daños y perjuicios. Sobre todo, a raíz de la sentencia del TJUE sobre las cláusulas de paridad de precios.
La sentencia del TJUE impulsa la posibilidad de demandar a Booking por daños y perjuicios
La CNMC no es el primer organismo de un estado de la Unión Europea que sanciona a Booking por sus prácticas abusivas con respecto a los hoteles y otras agencias de viajes online. En 2015 la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia de Alemania concluyó que las cláusulas de paridad de tarifas restrictivas menoscababan la competencia. Y en 2021, el Tribunal Supremo Federal alemán ratificó esta decisión.
Asimismo, miles de hoteles alemanes decidieron demandar a Booking por daños y perjuicios en 2020 en Alemania. A lo que Booking respondió con una reclamación ante la Justicia de Países Bajos para que ratificara la legalidad de sus cláusulas de paridad. Varios hoteles alemanes decidieron reconvertir su demanda inicial y dirimir la disputa con Booking en Países Bajos. Por su parte, el Tribunal de Primera Instancia de Amsterdam, encargado de resolver el conflicto, elevó dos cuestiones prejudiciales al TJUE para aclarar si:
- Las cláusulas de paridad imponen restricciones indispensables de acuerdo al artículo 101 del TFUE.
- Para calcular la cuota de mercado de Booking se debe tener en cuenta solo el mercado de las plataformas de agencias de viajes online. Puesto que si Booking supera el 30% del mercado no se podrán eximir las restricciones verticales impuestas por la plataforma, de acuerdo al Reglamento nº 330/2010.
¿Cuál ha sido el dictamen del TJUE que deberá tener en cuenta el Tribunal de Primera Instancia de Amsterdam para emitir su sentencia?
- Las cláusulas de paridad, tanto si son amplias (impiden ofrecer tarifas más bajas por cualquier medio como otra plataforma de viajes) o restringidas (solo impiden a los hoteles comercializar sus habitaciones a un precio inferior por vía directa, como a través de su propia web) no son accesorias a menos que «sean imprescindibles y proporcionadas para garantizar la viabilidad económica» de la agencia de viajes online. Así, según el TJUE:
- Las cláusulas no son «objetivamente necesarias» para salvaguardar la viabilidad económica de Booking puesto que las agencias de viajes online «han continuado prestando sus servicios e incluso han prosperado en varios Estados miembros después de que se les prohibiera emplear cláusulas de paridad de precios», como ha ocurrido, por ejemplo, en Francia o Italia.
- Tampoco son proporcionales, ya que existen otras medidas menos restrictivas como imponer a los hoteles una tasa por ser incluidos en la plataforma de una agencia de viajes online.
- El mercado de referencia de Booking es el de proveedores de servicios de intermediación online a los hoteles. Por lo que junto a las agencias de viaje online los tribunales pueden tener en cuenta canales de venta sustituibles a estas como los motores de búsqueda o las webs de los hoteles.
Como consecuencia de ello, el TJUE abre la puerta a que los establecimientos hoteleros y el resto de plataformas de reservas puedan demandar a Booking por daños y perjuicios causados por sus cláusulas de fijación de precios.
Booking es un gatekeeper en la UE y puso fin a las cláusulas de paridad el 1 de julio de 2024
Curiosamente, esta sentencia del Tribunal de Luxemburgo se produjo un par de meses después de que Booking eliminara las cláusulas de paridad en la Unión Europea.
Esta decisión fue consecuencia directa de la clasificación de Booking como gatekeeper por parte de la Comisión Europea en mayo de 2024 en cumplimiento de la Digital Market Act (DMA). De esta manera Booking pasó a formar parte de un grupo en el que están presentes algunas de las mayores compañías tecnológicas del mundo como Apple, Meta, Microsoft o Amazon y a verse obligada a cumplir severas normas en materia de competencia que no son compatibles con las cláusulas de paridad.
Que estas cláusulas de fijación de precios hayan sido eliminadas de las condiciones contractuales de la plataforma, ¿implica que ya no se puede demandar a Booking por daños y perjuicios causados por dichas cláusula? No. Desde que un hotel firmó un contrato con Booking hasta julio de 2024, esta cláusula estuvo en vigor y produjo daños económicos al establecimiento.
¿Por qué pueden los hoteles demandar a Booking por daños y perjuicios?
Habida cuenta de lo fijado en la sentencia del TJUE, resulta evidente que es posible demandar a Booking por daños y perjuicios asociados a las cláusulas de paridad de precios, tanto las amplias como las restrictivas.
Pero, además, el dictamen de la CNMC señala hacia otros aspectos que se pueden tener en cuenta a la hora de demandar a Booking por daños y perjuicios como:
- La falta de transparencia de las condiciones contractuales en general y de todo lo relativo a los programas preferentes de Booking en particular.
- Tener que asumir mayores costes de litigación por conflictos contractuales al tener que acudir a los tribunales de los Países Bajos y aplicar el derecho de este país, en vez del español.
¿Qué importe pueden conseguir los hoteles por demandar a Booking por daños y perjuicios provocados por estas cláusulas abusivas? Dependerá de cada caso. Para delimitar el importe de la indemnización se deben tener en cuenta:
- El tiempo durante el que las cláusulas estuvieron vigentes para cada hotel.
- La facturación anual de cada establecimiento.
Algunos abogados especializados en Derecho de Consumo estiman que es posible obtener indemnizaciones de entre el 1 y el 2% de la facturación anual de los hoteles por demandar a Booking por daños y perjuicios. De tal manera que si la relación con la plataforma se extendió durante muchos años, podríamos estar ante cifras económicas muy importantes.
Así las cosas, en torno a 10.000 hoteles españoles que han comercializado sus habitaciones en esta plataforma de reservas durante la última década tienen derecho a demandar a Booking por daños y perjuicios ante la Justicia española. Y los tribunales de nuestro país deben aplicar tanto el Derecho de la UE y de España como la nueva jurisprudencia del TJUE.
¿Solo los hoteles pueden demandar a Booking por daños y perjuicios?
A lo largo de este artículo sobre la posibilidad de demandar a Booking por daños y perjuicios no solo hemos hechos referencia a los hoteles, sino que también hemos tenido en cuenta a otras plataformas de reservas de viajes.
Aunque Booking es la agencia de viajes online mayoritaria, existen otras plataformas web y aplicaciones móviles en el mercado. Como señalan tanto el TJUE como la CNMC, estas compañías se han visto afectadas por las cláusulas de paridad amplias de Booking y por otras prácticas de la compañía como tener en cuenta el número de reservas para posicionar a los hoteles en las búsquedas.
Por ello, el resto de agencias de viajes online pueden demandar a Booking por daños y perjuicios padecidos como consecuencia del abuso de posición en el mercado de la compañía y su limitación de la competencia.
En definitiva, tanto los miles de hoteles que hay en España como el resto de plataformas de reservas hoteleras que operan en España deben saber que es posible demandar a Booking por daños y perjuicios. Así lo avalan tanto una multa histórica de la CNMC como una reciente sentencia del TJUE.
Por lo tanto, si eres el propietario de un hotel o diriges un establecimiento hotelero, te recomendamos que recibas el asesoramiento de abogados especializados en Derecho Civil y de Consumo para que te ayuden a diseñar una estrategia legal que te permita demandar a Booking por daños y perjuicios y recibir una indemnización que te ayude a reparar los daños económicos sufridos por las cláusulas y prácticas de Booking.
